Società cancellata e sopravvenienze attive

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La Suprema Corte,a Sezioni Unite 9 aprile 2010 n.8426,ha posto fine alla diatriba sorta in dottrina ed in giurisprudenza sull'efficacia della cancellazione.
La cancellazione,secondo i giudici di Piazza Cavour , ha sia natura costitutiva sia dichiarativa.
La cancellazione ha efficacia costitutiva nei soli casi previsti dall'articolo 2193 del codice civile; è , invece , dichiarativa nel caso disciplinato dall'articolo 2191 del codice civile.
La cancellazione , nel caso di specie, è dichiarativa poichè è stata effetuata senza le condizioni richieste dalla legge. Tra le condizioni di legge richieste vi è la chiusura della fase di liquidazione.
La liquidazione,quando vi sono sopravvenienze attive o passive, non è stata chiusa in modo legittimo . Difatti i liquidatori non hanno liquidato i tutti beni appartenenti alla società. Dunque la società non la si può ritenere estinta,a causa del c.d. Bene dimenticato.
I soci o chiunque vi abbia interesse dovranno presentare un ricorso al Giudice del Registro, per ottenere la cancellazione della cancellazione. Il giudice del registro cancellerà,ai sensi dell'articolo 2191,la cancellazione e riscriverà la società al Registro delle Imprese. I liquidatori dovranno a loro volta liquidare il c.d. Bene dimenticato e riapprovare il bilancio finale di liquidazione .

Il Contratto di Mantenimento

Il contratto di mantenimento natura ed effetti

Il contratto di mantenimento è ad oggi, secondo orientamento giurisprudenziale costante, un contratto atipico. Pertanto si rende necessaria una breve premessa sull'atipicità dei contratti.
L'articolo 1322 del codice civile consente ai privati di determinare autonomamente il contenuto di un contratto; inoltre il secondo comma permette ai privati di adoperare schemi atipici. Lo schema contrattuale è atipico,qualora, non sia previsto dal legislatore .
Lo schema atipico posto in essere dalle parti è egualmente soggetto alle norme generali sul contratto art. 1323 c.c. .
Tale schema,pertanto,dovrà essere sottoposto ad un giudizio di meritevolezza per valutare se l'interesse perseguito sia meritevole di tutela da parte dell'ordinamento giuridico.
Tornando al contratto di mantenimento abbiano già detto che trattasi di un contratto atipico,il quale comporta assistenza materiale e morale.
La giurisprudenza, in passato, considerava tale fattispecie contrattuale non come uno schema atipico,ma come una sottospecie del contratto di rendita vitalizia con carattere oneroso.
Recenti orientamenti giurisprudenziali hanno,invece, evidenziato come le due fattispecie contrattuali abbiano diversi aspetti che li contraddistinguono l'uno dall'altro.

2 Differenze tra mantenimento e rendita vitalizia

Il contratto di mantenimento è continuativo e non periodico, ed ha ad oggetto una prestazione di dare et facere,consistente in un'assistenza materiale,morale e spirituale ( cura della casa,della persona,compagnia,tempo libero); la rendita vitalizia,invece, ha ad oggetto una prestazione di dare denaro o cose fungibili.
La fungibilità della prestazione differenzia ulteriormente i due contratti,poichè nel contratto di mantenimento la prestazione è infungibile. Tale schema contrattuale è difatti caratterizzato dall'intuitus personae che determina la scelta dell'obbligato ( Cassazione 126650 del 1995).
Pertanto tale obbligo non è trasmissibile agli eredi.
L'unico elemento che accomuna i due schemi contrattuali è l'aleatorietà.
Nel contratto di mantenimento,in particolar modo, l'alea è più accentuata poichè le prestazioni variano in base all'esigenza del beneficiario

La vendita mista a donazione : contratto misto o negozio indiretto?

Il contratto misto è il contratto nel quale si fondono i singoli elementi causali delle fattispecie contrattuali utilizzate. La fusione di tali elementi , difatti, realizza un interesse unitario sul piano pratico ed economico. Un classico esempio di contratto misto è la vendita mista a donazione . Tale fattispecie contrattuale,secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, non è un'autonoma categoria negoziale,ma rientra tra i c.d. Contratti innominati. La commistione , di più cause, pone il problema di quale sia la disciplina legale da applicare. La dottrina,pertanto ,propone due criteri: 1)assorbimento; 2) combinazione. Il criterio dell' assorbimento applica la disciplina legale del tipo principale. il criterio della combinazione,invece,combina ciascun elemento contrattuale, il quale deve essere disciplinato dalle regole del tipo cui l'elemento appartiene.
La Corte di Cassazione ha,di recente, sovvertito l' orientamento che inquadrava la vendita mista a donazione nell'ambito dei contratti misti,caratterizzata per le cause concorrenti della vendita e della donazione.
La vendita mista a donazione è un'alienazione in cui l'alienante cede il bene per un corrispettivo inferiore al suo valore di mercato. L'intento dell'alienante è,infatti, di realizzare a favore della controparte una parziale attribuzione gratuita. In taluni casi può anche accadere che l'alienatario corrisponda un prezzo superiore ,rispetto al valore di mercato,per arricchire l'alienante. I giudici di piazza Cavour,con la sentenza del 17 novembre 2010,n. 23215, hanno evidenziato come, a loro giudizio, la vendita mista a donazione sia riconducibile al negozio indiretto. Il negozio tipico,difatti, verrebbe utilizzato per realizzare uno scopo ulteriore o diverso dal negozio realmente posto in essere. Nella vendita mista a donazione,valutandola come contratto misto, trova applicazione la disciplina del contratto prevalente (criterio assorbimento); valutandola,invece, come negozio indiretto trova applicazione la disciplina del negozio effettivamente adottato. La causa del contratto,secondo la Suprema Corte, ha natura onerosa,ma il negozio commutativo stipulato dai contraenti ha lo scopo di raggiungere in via indiretta una finalità ulteriore. Tuttavia tale valutazione non sembra trovare alcun riscontro da parte della dottrina e nemmeno in precendenti pronunce giurisprudenziali.

Ricettazione O Incauto Acquisto?

La Suprema Corte,con la pronuncia del 30 marzo 2010,n.12433, ha riaffermato la compatibilità giuridica tra il reato di ricettazione ed il dolo eventuale.La norma incriminatrice,di cui all'articolo 648c.p.,richiede da parte dell'agente una piena consapevolezza nel commettere il reato di ricettazione. La Corte, nella citata sentenza,voleva comprendere se chi riceve o acquista un bene (senza conoscere la provenienza illecita) è colpevole del delitto di ricettazione o se invece consuma un incauto acquisto. La Corte di Appello aveva condannato Tizio per ricettazione, avendo acquistato da Caio su di un autogrill una scheda via card. Tizio, effettuato l'acquisto, dichiarava di non essere a conoscenza che la scheda fosse stata illecitamente rigenerata. Il problema che si pone , in concreto,è che la condotta posta in essere da Tizio deve essere valutata in base all'elemento psicologico dell'agente.La Corte di Appello,invece, aveva ritenuto che l'azione compiuta,da Tizio,integrasse il reato di ricettazione,consumato con dolo eventuale. L'agente, difatti pur avendo la piena consapevolezza dell'illecita provenienza del bene poteva essersi rappresentato il fatto ed accettato il rischio di commettere un delitto. La Corte di Cassazione pur ammettendo la compatibilità tra ricettazione e dolo eventuale,così come in passato avvalorato da una parte della dottrina,riformava la sentenza di appello. I giudici di piazza Cavour infatti hanno ritenuto che Tizio avesse compiuto un incauto acquisto. L'agente,difatti, non era a conoscenza della provenienza illecita della scheda acquistata (forse anche per colpa). Nell'incauto acquisto la conoscenza o comunque la consapevolezza non è richiesta. L'agente difatti risponderà a titolo di colpa,essendo l'incauto acquisto una contravvenzione. Per la Suprema Corte non basta il sospetto o un semplice dubbio per integrare il dolo eventuale nella ricettazione. Il dolo eventuale nella ricettazione richiede un atteggiamento psicologico più alto rispetto al mero sospetto

Prossimamente

L'Anatocismo

Vendita Di Cosa Futura

La vendita di cosa futura ha per oggetto una cosa che non esiste al momento della conclusione del contratto. Le parti,difatti, prevedono che la cosa verrà ad esistenza successivamente. L’articolo 1472 disciplina questa forma di vendita e dispone che” nella vendita che ha per oggetto una cosa futura l’acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza”.
Tale principio è contenuto anche nell’articolo 1348. La dottrina ha dibattuto, a lungo, sulla natura giuridica della vendita di cosa futura. Da una parte si ritiene che si tratti di un contratto con effetti obbligatori immediati ed a effetti reali differiti. Altri autori,invece, ritengono che sia un negozio a consenso anticipato e non una vendita obbligatoria.
Nel negozio a consenso anticipato verrebbe a mancare uno degli elementi essenziali,cioè l’oggetto.
Tale ultima impostazione ha suscitato notevoli dubbi anche nella Suprema Corte

Sospensione

Ci scusiamo con i nostri lettori,ma le pubblicazioni riprenderanno tra qualche giorno

Il Peculato

L'articolo 314, primo comma, disciplina il reato di peculato. Il reato di peculato è un reato proprio, dunque i soggetti attivi del reato possono essere il pubblico ufficiale e l'incaricato pubblico servizio. L'articolo 357 del codice penale recita che sono pubblici ufficiali : “ coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa”. Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale. Il peculato consiste nell'impossessamento e nell'appropriazione, da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, di danaro o di altrui cosa mobile per ragioni del suo ufficio. Oggetto materiale del peculato sono la disponibilità di danaro o di altra cosa mobile altrui. Il denaro è ovviamente la carta moneta e la moneta metallica avente corso legale. La cosa mobile altrui è ogni entità materiale suscettibile di essere trasportata da un luogo ad un altro secondo la sua funzione sociale. Il peculato va distinto dall'appropriazione indebita. I due reati, infatti, si distinguono l’uno dall’altro perche il primo è un reato proprio, mentre il secondo è un reato comune (il quale può essere commesso da “chiunque”). Si discute in dottrina sull'individuazione del bene giuridico da tutelare. Una prima impostazione riteneva che il patrimonio della pubblica amministrazione fosse il bene giuridico da tutelare. Oggi, invece, anche a seguito di alcune pronunce giurisprudenziali si pone l'accento sulla tutela del buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione. Dunque l'interesse patrimoniale della pubblica amministrazione verrebbe tutelato, in maniera indiretta, attraverso il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione. Il buon andamento sarebbe leso perché il pubblico funzionario,disponendo arbitrariamente della cosa,svolge un’attività amministrativa non rispondente alle finalità proprie dell’ente pubblico; e che l’imparzialità sarebbe lesa perché l’agente,sfruttando la sua posizione, avvantaggia illecitamente se stesso o altro privato .Il possesso, indicato nell'articolo 314, primo comma, deve essere inteso in modo diverso rispetto al possesso privatistico. Il possesso privatistico, infatti, presuppone l’ animus possidendi da parte di colui che esercita sul bene una situazione di fatto simile a quella del proprietario. Nel possesso penalistico si presuppone che il possessore diventi tale solo dopo che il bene sia uscito dalla sorveglianza del proprietario. Il concetto di possesso nel peculato deve essere dato non solo dalla disponibilità materiale della cosa, ma anche nella semplice disponibilità giuridica. A tal proposito vi sono diverse pronunce della Suprema Corte. Il peculato è un reato istantaneo. Nella reato di peculato, infatti, il momento consumativo e quello di perfezionamento coincidono. Tale impostazione è stata confermata dai giudici di piazza Cavour con una sentenza del 2003. La Suprema Corte ha precisato sull'istantaneità del reato di peculato, il quale si consuma nel momento in cui l’ agente, per ragioni d'ufficio, entra in possesso del bene altrui. Il peculato ordinario,invece, si consuma nel tempo e nel luogo in cui si verifica l’ appropriazione del denaro o della cosa. E’controverso se l’appropriazione di cose fungibili integri il peculato prima della scadenza del rendiconto. C’è da chiedersi cosa accada qualora il pubblico ufficiale riesca a coprire l’ammanco prima della scadenza? Risponderà per il reato di peculato? Sul punto la giurisprudenza è unanime, con una parte della dottrina, nel ritenere che il reato sussista perché l’agente ha l’obbligo di rispondere, delle somme ricevute,in ogni momento. Dunque non è rilevante la scadenza del termine per il rendiconto. Una parte della dottrina , invece, sostiene che prima della scadenza del termine per il rendiconto il reato non si consuma. Nella formulazione vigente del diritto di peculato il dolo è generico. Il dolo generico consiste nella coscienza e volontà di appropriarsi della cosa, in una prospettiva di vantaggio personale. Nel senso del dolo generico e orientata anche la giurisprudenza. I giudici infatti escludono che la volontà colpevole abbracci il danno patrimoniale alla pubblica amministrazione come ulteriore contenuto del dolo. Dottrina e giurisprudenza ritengono, inoltre, ammissibile il tentativo nel peculato.

Contratti Atipici: La Concessione di Vendita

La Corte di cassazione , in una recente pronuncia, si è soffermata sul contratto di concessione di vendita . I giudici di piazza Cavour hanno evidenziato , nella sentenza n. 20106 del 18 settembre 2009, come tale contratto ricalchi , in pieno, il concetto di atipicità espresso dal legislatore nell’articolo 1322 del codice civile.Il contratto,in esame, si caratterizza per la complessa funzione di scambio e di collaborazione e consiste, sul piano strutturale,in un contratto - quadro o normativo. Da un lato vi è l'obbligo,per la parte contraente,di stipulare singoli contratti di compravendita; dall'altra parte vi è l' obbligo di concludere contratti di puro trasferimento dei prodotti,alle condizioni fissate nell'accordo iniziale. La dottrina, sia prevalente che minoritaria, ha da sempre associato la concessione di vendita a forme contrattuali tipiche. Una parte della dottrina, infatti, riconduce la concessione di vendita al contratto di agenzia ( su tutti Ghezzi ). Tale tesi era stata in passato sostenuta anche da alcune pronunce della Suprema Corte (su tutte Cass. 22 gennaio 1968,n. 176.) La Cassazione riteneva che:” il contratto di agenzia altro non fosse che un rapporto giuridico in virtù del quale l’agente per effetto di un incarico stabilmente assunto, si impegna a promuovere , verso corrispettivo, la conclusione di affari tra il proponente e i terzi nell’ambito di una determinata zona”. Altri autori,invece, considerano la concessione di vendita come una forma di somministrazione ( su tutti Saracini.). Gli ermellini,nella loro recente pronuncia, hanno ritenuto ,che la concessione di vendita si distingua dai contratti indicati dalla dottrina sia per la funzione sia per la struttura economica. I giudici di piazza Cavour hanno,in particolare modo , delineato la distinzione rispetto al contratto di agenzia. In conclusione il contratto di concessione di vendita esclude l’elemento di collaborazione tra le parti contraenti. La collaborazione , nel contratto di agenzia, risulta essere elemento rilevante ed è proprio tale elemento a contraddistinguerlo anche rispetto ad altri contratti tipici (somministrazione,mediazione).

Il Sale and Lease Back

Il sale and lease – back ( o leasing di ritorno) è lo strumento mediante il quale un’impresa commerciale o industriale (lesse) vende un bene ad una società di leasing. La società di leasing, infatti, darà il bene in leasing (locazione finanziaria) al venditore stesso. Il venditore, da questa operazione, otterrà diversi vantaggi: 1) liquidità; 2) conserverà la disponibilità del bene. Il bene, quindi, potrà essere riacquistato pagando i canoni ed esercitando alla scadenza la relativa opzione (patto di riscatto). Dottrina e giurisprudenza sollevano dubbi sulla liceità del citato istituto, discutendo sull’eventualità che il sale and lease – back possa essere utilizzato per eludere il divieto di patto commissorio. L’ ipotesi, appena citata, è ravvisabile qualora via sia una sproporzione tra il valore (elevato) del bene venduto ed il prezzo (esiguo) pagato dalla società di leasing al venditore. I giudici di piazza Cavour hanno evidenziato, nella sentenza n. 6969/2007, l’autonomia strutturale e funzionale del sale and lease back, il quale è un contratto d’impresa. Il giudice dovrà, dunque, accertarsi se il lease back sia stato impiegato per eludere il divieto di patto commissorio, con conseguente nullità per frode alla legge. Taluni autori ritengono, invece, che possa trattarsi di una operazione concretatesi nella necessità di concedere un mutuo garantito dal trasferimento della proprietà di un bene appartenente all’impresa. La garanzia impropria,infatti, viola il divieto di patto commissorio . Parte della dottrina ritiene che il sale and lease – back non è una vendita a scopo di garanzia , ma bensì una vendita a scopo di leasing . La c.d. vendita di ritorno, infatti, non si risolverà con l’intero pagamento dei canoni di leasing. L’ impresa per divenire nuovamente proprietario del bene,originariamente alienato, dovrà esercitare il diritto di opzione pagando il prezzo residuo pattuito. Il prezzo residuo verrà stabilito attraverso una relazione di stima dei canoni. In caso di scopo di garanzia l’atto può essere considerato valido, solo se sussiste un corretto rapporto ed un giusto equilibrio tra: 1) il valore del bene venduto; 2) prezzo versato e prezzo fissato per il diritto d’opzione. La Suprema Corte , in passato, ha dichiarato l’illegittimità delle alienazioni in garanzia sottoposte, non soltanto a condizione sospensiva, ma anche in via risolutiva come nel caso del lease-back

Concorso apparente di norme: Utilizzo indebito della carta di credito ed il delitto di truffa

Nell’ affrontare il tema del concorso di norme apparenti è necessario evidenziare le differenze del citato istituto rispetto al concorso di reati. Concorso di reati e concorso apparente di norme,infatti, rappresentano fenomeni simmetrici, ma al tempo stesso contrari: per tale ragione spesso vengono trattati nella stessa sedes materiae.Il concorso di reati si distingue in materiale e formale. Si ha concorso materiale di reati quando uno stesso soggetto, con più azioni od omissioni, realizza più reati. Si ha concorso formale, invece, quando uno stesso soggetto commette più reati, con una sola azione od omissione. In entrambi i casi c'è la presenza di una pluralità di reati. La disciplina giuridica non è però identica sotto il profilo sanzionatorio. Il concorso apparente di norme ricorre,invece, quando una medesima condotta soltanto in apparenza risulta riconducibile a più fattispecie incriminatrici, ma in realtà integra un solo reato. Nel concorso apparente, inoltre, è necessario riscontrare l'esistenza di una stessa situazione di fatto sulla quale convergono più norme incriminatrici. Le norme, che sono in concorso, sembrano poter tutte regolare la situazione, ma in realtà solamente una potrà essere applicata al fatto. L’ articolo 15 del codice penale disciplina il concorso apparente di norme. Qualora vi sia un concorso tra più norme è necessario capire quale norma prevale sull’altra. Tale problema viene risolto attraverso l’applicazione di uno dei tre principi (indicati dal legislatore e dalla dottrina) : il principio di specialità,di sussidiarietà e di consunzione o assorbimento. Una parte della dottrina ritiene che l'articolo 15 del codice penale disciplini, espressamente, solo il principio di specialità. Altri autori,invece, ritengono che l'articolo 15 contenga anche il principio dell'assorbimento, nella parte in cui il legislatore stabilisce il prevalere dell'ipotesi di deroghe a favore della norma che prevede il reato più grave. Il principio di specialità deve essere applicato ogniqualvolta vi sono più leggi penali o disposizioni della medesima legge penale, le quali regolano la stessa materia. In dottrina si è a lungo discusso sul significato di "stessa materia". Una parte della dottrina ritiene che le norme devono avere ad oggetto il medesimo bene giuridico. Oggi, invece, è pacifico intendere per "stessa materia" l'esistenza di una medesima situazione di fatto. Come già accennato la dottrina si è divisa sul significato di “stessa materia”, mentre una parte della giurisprudenza fa riferimento all'identità ed omogeneità dei beni giuridici tutelati dalle norme in concorso apparente. La Suprema Corte si è pronunciata sul significato di “stessa materia”, attraverso la sentenza numero 23427-2001 Sezioni Unite.
I giudici di piazza Cavour hanno evidenziato come non sussista concorso apparente tra l'articolo 648 codice penale è l'articolo 474 codice penale. L'articolo 648 c.p. disciplina il delitto di ricettazione, mentre l'articolo 474 c.p. regola il delitto di commercio di prodotti con segni falsi. Gli ermellini ritengono che le due condotte siano diverse e che non possano essere ricondotte alla medesima materia. L’ articolo 648 c.p. , infatti, prevede l'acquisto e la ricezione di cose provenienti da reato; mentre l’ articolo 474 c.p. prevede la detenzione per la vendita o comunque la messa in circolazione di beni o marchi con segni contraffatti. È dunque evidente come non vi sia un concorso apparente di norme, poiché ai sensi dell'articolo 15 c.p., non disciplinano la stessa materia. Il principio di specialità , inoltre, si fonda sulla prevalenza della norma speciale su quella generale. Le due norme (speciale e generale) hanno i medesimi elementi costitutivi, ma la norma speciale contiene anche degli elementi specializzanti.
L'elemento specializzante può consistere in una circostanza, la quale incide sotto il profilo sanzionatorio. Specializzante può essere sia un elemento che specifica un elemento del fatto previsto dalla norma generale, sia un elemento il quale si aggiunge a quelli espressamente previsti nella norma generale. Nel rapporto tra l'articolo 12 del D.L. n. 143 /91 e l'articolo 640 del c.p.,invece, sussiste un concorso apparente di norme. A questo concorso va applicato il c.d criterio di consunzione o assorbimento.Caratteristiche essenziali del principio dell’assorbimento sono : 1) questo principio non si basa su di un rapporto logico tra norme,bensì su di un rapporto di valore,in base al quale l’apprezzamento negativo del fatto concreto appare compreso nella norme che prevede il reato più grave,con la conseguenza che la contemporanea applicazione della norma che prevede il reato meno grave condurrebbe al moltiplicarsi di più sanzioni; 2) esso richiede non la identità naturalistica (come il principio di specialità),bensì la unitarietà normativo – sociale del fatto. Il reato di truffa ,dunque, verrà assorbito dal reato più grave (utilizzo indebito della carta di credito Sez. Un.n.22902-2001). Il principio dell'assorbimento ha riscontrato giudizi positivi anche da parte della giurisprudenza,la quale fino a qualche anno fa privilegiava l’applicazione, in ogni caso, del concorso di reati. In una recente pronuncia del 2007 la Suprema Corte ha evidenziato il rapporto di consunzione che intercorre tra il reato di truffa aggravata e frode fiscale. Nel reato di truffa, infatti, viene chiesta l'induzione in errore e il danno (elementi indifferenti ai fini del reato tributario). Nel reato di frode fiscale, invece, viene chiesto solo un artificio peculiare. Deve, dunque, operare il principio di assorbimento, per il quale è sufficiente l'unità normativa del fatto.L'unità normativa è desumibile dall’ omogeneità tra i fini dei due precetti con conseguente assorbimento dell' ipotesi meno grave di quella più grave. La truffa verrà assorbita dalla ben più grave frode fiscale. Dunque il confluire di più norme incriminatrici nei confronti di un medesimo fatto non è reale, ma soltanto apparente. Dall’analisi effettuata sembra confermarsi l’orientamento prevalente in dottrina,il quale rileva la presenza di solo tre criteri; mentre la giurisprudenza solo negli ultimi sembra essersi uniformata alla dottrina. In particolar modo è rilevante l’utilizzo del principio di consunzione per dirimere il conflitto che viene a crearsi tra norme che regolano la medesima situazione di fatto.
E',invece, configurabile il concorso materiale tra i reati di truffa e quello di falsificazione di carta di credito( Sez. V, n. 8995 - 2000) per quanto detto sopra.

Delitto Tentato: I Requisiti della idoneità ed univocità (sent. 10547/2009)

L'articolo 56 del codice penale disciplina il delitto tentato. La fattispecie, indicata dall'articolo 56 del codice penale, non è applicabile a tutti i reati indicati nella parte speciale del codice penale. Il tentativo, infatti, non è applicabile ai cosiddetti reati di pericolo ed al delitto di attentato. Il legislatore ha stabilito che il tentativo sia ravvisabile ogni qual volta vengano commessi atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un delitto e, sarà necessario che l'azione non si compia o l'evento non si verifichi. Il delitto tentato è un delitto perfetto perché presenta tutti gli elementi necessari per l'esistenza di un reato: fatto tipico, antigiuridicità, colpevolezza. Dunque il delitto tentato costituisce un titolo autonomo di reato. L'autonomia del tentativo nasce dall'incontro o combinazione di due norme: la norma di parte speciale, la quale eleva a reato un determinato fatto, mentre l'articolo 56 reprime penalmente fatti che non pervengono alla soglia della consumazione. L'aspetto più problematico è rappresentato dalla determinazione dell'inizio dell'attività punibile. La dottrina ha sempre distinto tra atti preparatori e atti esecutivi. Gli atti preparatori vengono individuati come non punibili, mentre gli atti esecutivi sono punibili come tentativo. Oggi,invece ,si ritiene che l'inizio dell'attività punibile sia individuabile mediante i concetti di idoneità ed univocità degli atti. Idoneo deve essere l’atto, e non il mezzo con il quale si compie l’azione. Una recente Cassazione, la n.4359/2007, ha evidenziato che anche gli atti meramente preparatori possono essere idonei a raggiungere la soglia del tentativo. Il codice attuale, infatti, non pone alcuna distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi, come invece accadeva nel codice Zanardelli. La Suprema Corte ha ,infatti, ritenuto che l'azione esecutiva non debba essere necessariamente iniziata e che, anche un atto preparatorio possa integrare gli estremi del tentativo, quando sia idoneo e diretto in modo inequivoco a commettere il delitto. Per quanto riguarda l'idoneità, il giudice dovrà,dunque, accertare se gli atti posti in essere fossero in grado di sfociare nella commissione del reato. Tale criterio di accertamento è detto di prognosi postuma ed è un criterio statistico-probabilistico. Secondo parte della giurisprudenza la valutazione dev'essere ex ante. L'univocità,invece, è espressa dal riferimento degli atti rispetto al delitto consumato. Riferimento che deve essere non equivoco ,cioè tale da non consentire la possibilità di ritenere leciti gli atti stessi in quanto è già ravvisabile,sia in base all'esistenza di essi sia in base alla prova specificamente acquisita, la finalità della commissione di un determinato delitto. I requisiti della idoneità e della univocità degli atti devono potersi rilevare dalla condotta degli agenti e dal modo in cui gli atti vengono posti in essere. Il giudice, dunque , non dovrà rifarsi alle intenzioni, ma agli atti. Tale orientamento è stato ribadito dai giudici di piazza Cavour nella sentenza del 10 marzo 2009,n. 10547

L'ISTITUTO DEL TRUST NELL'ORDINAMENTO ITALIANO

Di origine anglosassone, il Trust può essere sinteticamente definito come un istituto giuridico in forza del quale il soggetto che lo costituisce, sia con atto tra vivi che mortis causa, pone dei beni sotto il controllo di un Trustee, affinché agisca nell’interesse di un beneficiario o per fini specifici, e comunque secondo le disposizioni impartite.Ne consegue che il Trustee acquisisce su una determinata massa di beni, definita trust propiety, un diritto di proprietà accompagnato da precisi obblighi di amministrazione e di gestione secondo i termini del Trust.Difatti la peculiarità di tale istituto consiste nella circostanza che i beni oggetto del trust, benché intestati a nome del trustee non entrano a far parte del patrimonio di quest’ultimo, ma ne costituiscono invece una massa nettamente distinta; un patrimonio separato e autonomo dal patrimonio personale del trustee. Pertanto la trust propiety non potrà mai essere aggredita dai creditori del trustee, così come tali beni non faranno mai parte né della successione né del regime patrimoniale che lo riguarda.Tale situazione giuridica, tramite la quale uno stesso bene è amministrato da chi ne è titolare e, contemporaneamente, goduto da chi ne è considerato beneficiario, appare di non facile comprensione alla luce dei principi di civil law, in virtù dei quali lo status di proprietario non è concettualmente sdoppiabile in due situazioni giuridiche, essendo la proprietà, di regola, un diritto reale non scindibile.
Questa forma di sdoppiamento della proprietà (quella personale del trustee e la trust propiety) rappresenta a ben vedere una deroga al principio, invalso nel nostro ordinamento sin dal tempo dei romani, della tipicità dei diritti reali. Si introduce per tale via infatti un nuovo diritto reale fiduciario: un diritto di proprietà gravato dal vincolo fiduciario.Appare del tutto evidente, inoltre, la volontà legislativa di creare una massa di beni soggetta a regole particolari con deroga anche del divieto di segregazione patrimoniale di cui al secondo comma dell’art. 2740 c.c.; deroga generalmente consentita peraltro dall’inciso di chiusura dello stesso secondo comma ai sensi del quale “le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”.Infatti l’Italia ratificando con la l. n. 364 del 16 ottobre 1989, entrata in vigore il 1 gennaio 1992, la Convenzione adottata all’Aja il 1 luglio 1982 relativa alla legge applicabile al trust ed al loro riconoscimento, ha non solo autorizzato l’operatività nel nostro ordinamento del trust costituito all’estero, ma ha bensì introdotto una vera e propria disciplina generale del trust.In sostanza l’obbiettivo della Convenzione era quello di introdurre nei singoli ordinamenti l’istituto del trust, rendendolo immediatamente operativo anche dove nessuna norma interna lo preveda; obbiettivo che la legge di ratifica ha fatto proprio.Questa conclusione è disapprovata da quella parte della dottrina che esclude l’operatività in Italia del cd. trust interno, cioè di quel trust i cui principali elementi distintivi (costituente, beni in oggetto, beneficiari e trustee) sono collegati al territorio dello stato Italiano.
In particolare, ritenendo che la Convenzione dell’Aja abbia la sola finalità di dirimere il conflitto tra norme, i sostenitori della incompatibilità del trust con il nostro ordinamento sottolineano che il nostro legislatore non ha approntato alcuna legge volta a disciplinare l’istituto in questione ed a regolamentarne l’operatività ma si è limitato ad autorizzare il trust esterno.Tuttavia, sebbene sia incontestabile l’opportunità di un intervento legislativo volto a disciplinare l’istituto del trust in Italia, è evidente che una disciplina non appare indispensabile ai fini del riconoscimento dell’operatività del Trust non solo esterno ma anche interno, dato che la Convenzione consente al costituente di scegliere la legge che preferisce tra quelle degli stati che ne possiedono una.Il principio della libertà di scelta della legge regolatrice del trust è espresso al primo comma dell’art. 6 della Convenzione: “il trust è regolato dalla legge scelta dal costituente. La scelta dovrà essere espressa, oppure risultare dalle disposizioni dell’atto che costituisce il trust”. La disposizione in esame quindi non pone alcuna limitazione al costituente, il quale potrà decidere, a seconda della sua mera convenienza o preferenza, quale legge regolerà gli effetti del suo trust ed i rapporti interni scaturenti da questo. Per di più, al secondo comma dell’art. 6, si precisa che “qualora la legge scelta non preveda l’istituzione del trust o la categoria del trust in questione, o non sia stata scelta alcuna legge, tale legge non avrà valore e verrà applicata la legge di cui all’art. 7”, il quale a sua volta stabilisce che “in tali casi il trust sarà regolato dalla legge con la quale ha più stretti legami”.Altro punto centrale è quello relativo alla trascrivibilità del trust.È evidente infatti la pubblicità del vincolo di trust assume una importanza decisiva ai fini della sua utilità, poiché, qualora il trust abbia ad oggetto beni immobili, l’eventuale impossibilità di renderlo conoscibile rischia di vanificare completamente gli effetti dell’istituto, facendo soccombere il beneficiario nei confronti di qualsiasi avente causa del trustee inadempiente.
Non c’è da stupirsi quindi che la Convenzione dell’Aja sia intervenuta sul punto con una esplicita disposizione; l’art. 12 infatti sancisce che “il trustee che desidera registrare i beni mobili e immobili, o i documenti attinenti, avrà facoltà di richiedere la iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo”.
Ciononostante una parte della dottrina non ha mancato di sottolineare l’incompatibilità del trust con il nostro regime di pubblicità immobiliare basato sul numerus clausus degli atti trascrivibili; un sistema che non prevede la proprietà fiduciaria fra gli effetti soggetti a trascrizione. Tale argomentazione, tuttavia, non ha avuto seguito nella giurisprudenza prevalente. I giudici infatti hanno aggirato l’ostacolo del numerus clausus degli atti trascrivibili mediante un ampia interpretazione dell’inciso “trasferimento della proprietà” di cui al n.1 dell’art. 2643 c.c., per poi evidenziare come proprio l’art 12 della Convenzione, introducendo un diritto potestativo in capo al Trustee ad ottenere la trascrizione del vincolo del trust, abbia in sostanza indicato una nuova fattispecie ammessa alla registrazione (cfr. Tribunale di Bologna 12 aprile 2000, e Tribunale di Pisa 22/12/2001). A ben vedere inoltre, l’introduzione dell’art. 2645 ter ha spostato i termini della questione a deciso vantaggio dei sostenitori della compatibilità del trust con l’ordinamento italiano.La citata norma infatti, ammettendo la pubblicità degli atti di destinazione dei beni immobili o mobili registrati per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art. 1322 c.c. e precisando che “i beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’art. 2915, primo comma, solo per debiti contratti a tale scopo”, rende possibile, attraverso un vincolo di destinazione, la compressione del diritto di proprietà per interessi meritevoli di tutela, e sopratutto a sua opponibilità ai terzi.In definitiva quindi sulla base della meritevolezza degli interessi si determinerebbe la trascrivibilità, la segregazione e la legittimità del vincolo sul diritto di proprietà.Il trust è uno strumento dotato di notevole flessibilità che, come visto, non contrasta con i principi del nostro ordinamento; al contrario lo arricchisce di deroghe che l’ordinamento stesso opportunamente prevede configurando un istituto innovativo che permette di delineare assetti di interessi difficili da esprimere con gli strumenti tradizionali.

CALUNNIA E DIRITTO DI DIFESA

Definirei il delitto di Calunnia un delitto facile; e lo farei per due ragioni.
La prima, perché ha ormai raggiunto un punto interpretativo sufficientemente stabile (aspetto di notevole conforto per chi si accinge ad esaminarlo). La seconda, perché lo si incontra nella pratica con la facilità con cui si nota una louis vuitton tra le mani di una signora. Ogni tanto ne sbuca una, tutte uguali e banali per chi le vede ma tutte diverse e originali per chi le porta.Al di là delle metafore, l’aspetto più interessante e problematico di questa fattispecie è sempre stato, come tuttora resta, il controverso rapporto che lega Calunnia e diritto di difesa.
Una possibile interferenza fra la condotta della Calunnia e l’esercizio del diritto di difesa ha ragione di prospettarsi a causa della corrente interpretazione estensiva della nozione di “denuncia” utilizzata all’interno della previsione normativa di cui all’art. 368 c.p..Secondo l’orientamento assolutamente dominante, infatti, si considera l’elemento “denuncia” comprensivo di qualsiasi dichiarazione di contenuto accusatorio comunque destinata all’Autorità giudiziaria o ad altra autorità che a questa abbia l’obbligo di riferire.Pertanto nulla esclude la rilevanza, ai fini della Calunnia, anche delle dichiarazioni rese dall’indagato o dall’imputato durante il suo interrogatorio, o più in generale nel corso del procedimento che lo riguarda, e costituenti in via di principio estrinsecazione del diritto di difesa.In altri termini l’indagato o l’imputato, nel respingere gli addebiti avanzati contro di lui, potrebbe pronunciare affermazioni penalmente rilevanti ex art. 368 c.p. in quanto qualsiasi falsa dichiarazione di contenuto accusatorio, destinata all’Autorità giudiziaria, può costituire un pericolo per l’interesse tutelato dall’incriminazione della Calunnia.Nell’ambito del rapporto fra delitto di Calunnia e diritto di difesa si è in presenza di un conflitto tra due diversi interessi egualmente protetti dall’ordinamento.Da un lato, infatti, vi è l’esigenza dell’imputato di tutelare la propria libertà personale durante il processo anche mentendo, quale espressione massima del diritto di difesa riconosciuto dall’ art. 24 c. 2 della Costituzione ed operante nel processo penale come estrinsecazione dell’art. 51 c.p. D’altro lato, invece, si pone l’interesse collettivo a ché la corretta Amministrazione della giustizia non sia fuorviata da false accuse; interesse cui è connesso, peraltro, il diritto di terzi a non subire attacchi infondati pur se espressi nel tentativo di respingere l’addebito di fatti di reato.Chiariti i termini della delicata questione, quindi, si è imposta l’attenta ricerca di un’equilibrata soluzione.Orbene, secondo un primo e consolidato orientamento giurisprudenziale non è possibile escludere la sussistenza del delitto di Calunnia quando la condotta vietata sia stata posta in essere da un indagato o imputato per respingere le accuse mosse nei suoi confronti, essendo evidente che nessun rilievo scusante può avere l’intento difensivo nel caso di false incolpazioni tendenti a screditare i testimoni d’accusa.In sostanza, secondo tale orientamento, il problema del rapporto fra diritto di difesa e delitto di Calunnia è risolto sostenendo la piena compatibilità fra intento difensivo e dolo di Calunnia, concludendo nel senso che “il dolo del reato di Calunnia non è escluso dalla volontà di scagionarsi da un’accusa, essendo sufficiente ad integrare l’elemento soggettivo del delitto in discorso la consapevolezza di mettere in moto, con la propria condotta un meccanismo inquisitorio nei confronti di soggetto innocente”.Tuttavia, al di là di tale compatibilità, l’esercizio del diritto di difesa può incidere fortemente sull’elemento soggettivo del delitto in esame, fino a determinare la mancanza dello stesso.Per meglio dire, ammessa l’esistenza di un conflitto d’interessi fra garanzie difensive e beni giuridici tutelati dall’art. 368 c.p., l’esercizio del diritto di difesa rileva quale possibile circostanza d’esclusione della sussistenza del delitto di Calunnia, non in quanto atteggiamento della volontà incompatibile con il dolo del reato di cui all’art. 368 c.p., bensì quale possibile causa di giustificazione della condotta, ex art. 51c.p.In questo senso sono ormai decisamente orientate sia la dottrina che la giurisprudenza prevalenti.
In particolare l’eccellentissima Corte pacificamente ritiene che l’imputato possa, nel corso del procedimento instaurato a suo carico negare, anche mentendo, la verità delle testimonianze o delle dichiarazioni a lui sfavorevoli.In tal caso l'accusa di falsa testimonianza o di Calunnia, implicita in tale condotta, integra l'esercizio del diritto di difesa e, pertanto, non è punibile ai sensi dell'art. 51 c.p.
Si precisa però che quando l'imputato, travalicando il rigoroso rapporto funzionale tra tale condotta e la confutazione dell'imputazione, assuma ulteriori iniziative volte a riversare sull'accusatore (di cui conosce l'innocenza) specifiche accuse, e ne derivi la possibilità dell'inizio di un procedimento penale, si è al di fuori del mero esercizio del diritto di difesa e ricorrono, invece, tutti gli elementi costitutivi del delitto di Calunnia.Il problema allora diventa quello di chiarire quale sia l’ambito e i limiti di applicazione di questa causa di giustificazione, vale a dire quali comportamenti e dichiarazioni difensive dell’imputato la stessa valga a legittimare.Su tale questione la giurisprudenza è giunta ad una prima conclusione secondo cui il diritto di difesa giustificherebbe mendaci dichiarazioni solo nei limiti dell’attenuazione o dell’esclusione della propria responsabilità senza estendersi fino alla formulazione di false accuse a carico di persone innocenti.Sicché sarebbe legittima solo la condotta meramente negativa di chi contesti l’accusa, non quella positiva di chi formuli un’accusa a sua volta.
Tuttavia questo primo orientamento della Suprema Corte ha rapidamente mostrato la sua insufficienza. Difatti anche quando l’imputato si limita a negare la veridicità dell’accusa attribuisce implicitamente il reato di Falsa testimonianza o di Calunnia al teste.Da tale riflessione ha preso avvio un nuovo e più soddisfacente orientamento secondo cui “In tema di rapporto tra diritto di difesa e accuse calunniose, nel corso del procedimento instaurato a suo carico l'imputato può negare, anche mentendo, la verità delle dichiarazioni a lui sfavorevoli ed in tal caso l'accusa di Calunnia, implicita in tale condotta, integra legittimo esercizio del diritto di difesa e si sottrae perciò alla sfera di punibilità penale in applicazione della causa di giustificazione prevista dall'art. 51 c.p. Quando però l'imputato, travalicando il rigoroso rapporto funzionale tra tale sua condotta e la confutazione dell'imputazione, non si limiti a ribadire la insussistenza delle accuse a suo carico, ma assuma ulteriori iniziative dirette a coinvolgere l'accusatore - di cui pure si conosce l'innocenza - nella incolpazione specifica, circostanziata e determinata di un fatto concreto, sicché da ciò derivi la possibilità dell'inizio di una indagine penale da parte dell'autorità, si è al di fuori del mero esercizio del diritto di difesa e si realizzano, a carico dell'agente, tutti gli elementi costitutivi del delitto di Calunnia”.
Assunto, quindi, il diritto di negare l’addebito come contenuto essenziale e inviolabile del diritto di difesa, ne vengono giustificate tutte (e sole) quelle affermazioni costituenti mezzo necessario per respingere la testimonianza contraria.
Né fa differenza se la reazione accusatoria sia implicita nella negazione dell’addebito, ovvero sia esplicita, stante l’equivalenza di contenuto delle due ipotesi.E quindi, ad esempio, non esorbita dai limiti del diritto di difesa l'imputato che, in sede di interrogatorio, definisce, sia pure per implicito, falso un atto di polizia giudiziaria solo per quanto attiene alla veridicità della denuncia a suo carico in essa contenuta.Egli pertanto non è punibile a titolo di Calunnia in danno dell'autore di detto atto di polizia giudiziaria, stante la presenza di una causa di esclusione della pena in forza del legittimo esercizio di difesa, purché questo si esplichi quale unico e necessario mezzo di confutazione dell'imputazione, secondo un rigoroso rapporto di connessione funzionale tra l'accusa (implicita od esplicita) formulato dall'imputato e l'oggetto della contestazione nei suoi confronti.In tali casi, dove l’accusa di falsità è solo una conseguenza necessaria della legittima contestazione dell’imputazione da parte dell’imputato, si ritenere scriminata dall'esercizio del diritto di difesa la condotta calunniosa dell'imputato quando questi rivolge ai suoi accusatori rilievi non determinati e circostanziati e comunque non esorbitanti dall'economia difensiva, vale a dire strettamente correlati all'esigenza di difendersi dall'imputazione.
In definitiva, è possibile “difendersi mentendo” se si nega che sia vera l’accusa, ma non si può consentire all’imputato di costruire un castello di menzogne per togliere credibilità all’accusatore trasformandolo in accusato di un reato (pur sapendolo innocente).Insomma, vada pure la louis vuitton, ma attenzione a non esagerare!

La delega di funzioni e la responsabilità nelle imprese

Si definisce soggetto attivo o autore del reato colui che realizza un fatto conforme ad una fattispecie astratta di reato. E’ bene precisare come possa rendersi autore di un reato ogni essere umano. La dottrina ritiene che il soggetto debba avere una capacità penale. I requisiti della capacità penale sono in primis la capacità alla pena ( cioè l’imputabilità ), in secondo luogo la capacità alle misure di sicurezza ( pericolosità sociale). L’immunità, invece, è l’incapacità ad essere assoggettati a conseguenze penali. Il soggetto attivo può compiere due tipologie di reati : i reati comuni e i reati propri. I reati comuni sono i reati che possono essere compiuti da chiunque, mentre i reati propri sono quelli nei quali è richiesto che il soggetto attivo rivesta una specifica qualifica. I reati propri sono nel loro interno ulteriormente distinguibili in propri esclusivi , semiesclusivi e propri ma non esclusivi. Da questa prima analisi appare chiaro come tra gli elementi caratterizzanti dei reati propri vi sia la qualifica soggettiva. La qualifica soggettiva viene distinta dalla dottrina in c.d. formale e funzionale. Tra i due orientamenti, senza dubbio, prevale la teoria funzionale. Attraverso quest’impostazione, infatti, è possibile individuare anche quelle situazioni che, dal punto di vista della qualifica soggettiva, sono poco chiare. La stessa giurisprudenza sostiene la teoria funzionale.. Sulla citata questione sono intervenuti, nel gennaio del 2005, i giudici di piazza Cavour sottolineando come non sia necessaria l’investitura per individuare il soggetto attivo del reato, ma basti l’esercizio delle funzioni. Il legislatore è, inoltre, intervenuto, con il decreto legislativo n. 81 del 2008, fornendoci una nuova nozione di datore di lavoro:” il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che secondo il tipo e l'assetto dell'organizzazione nel cui ambito il lavoratore resta la propria attività, ha la responsabilità dell'organizzazione stessa o dell'unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. La dottrina indica tre figure di datore di lavoro: il datore di lavoro in senso civilistico, il datore di lavoro delegato, il datore di lavoro di fatto. Le altre figure rilevanti sono il dirigente ed il preposto. Il decreto legislativo 81 del 2008 definisce il dirigente come:” la persona che,in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli ,attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa”. La dottrina , recentemente anche la giurisprudenza,ha più volte sottolineato la sovrapposizione tra datore di lavoro e dirigente anche dal punto di vista della responsabilità penale (Cass. Sez. IV, n. 6277/2008). Il preposto,invece, si colloca in un livello intermedio tra i dirigenti e i lavoratori.Qualora il preposto non abbia ricevuto la delega,in caso di responsabilità,risponderà solo per la mancata informazione ai dirigenti. Nel qual caso,invece la delega sia effettiva sarà destinatario degli obblighi in materia di antinfortunistica come il datore di lavoro e il dirigente. La delega permette di trasferire compiti, originariamente gravanti su un singolo posto in posizione apicale, a soggetti materialmente e tecnicamente capaci di adempierli, rendendo così più efficiente il sistema azienda. È indubbio che la delega può essere utilizzata, talvolta, come strumento per scaricare la responsabilità alle cosiddette "teste di paglia". La Suprema Corte con una pronuncia del 96 tende a distinguere in delega di esecuzione e di funzioni. La prima indica come il titolare, dell'impresa, affidi ad un dipendente compiti meramente attuativi delle proprie decisioni. Nella delega di funzioni, invece, il dipendente viene dotato di poteri deliberativi. La delega, secondo un'impostazione ormai consolidata in dottrina,è un'ipotesi di affiancamento di soggetti quando insorge un caso responsabilità. Nel caso in cui, invece, non vi sia stata una ripartizione delle funzioni con altri soggetti, risponderà dei fatti l'amministratore quale rappresentante legale dell'ente o dell'impresa. Nel nostro ordinamento vige il principio societas delinquere non potest. L’istituto della delega risponde non solo ad un'esigenza organizzativa, ma anche per evitare che i vertici dell'impresa rispondono delle violazioni penalmente sanzionata. Per quanto concerne la forma, la delega deve avvenire mediante forma scritta. Il delegato, infatti, deve essere dotato d'idoneità tecnico-professionale per lo svolgimento dell'incarico che gli viene assegnato. Nei reati propri, quindi, il delegato risponderà come intraneus. In caso, quindi, di responsabilità del delegato, il delegante risponderà concorsualmente ex art. 40, comma 2 del codice penale. La responsabilità sarà dolosa, qualora sia stato a conoscenza dei fatti idonei a provocare la violazione del delegato. Si tratterà, invece, di responsabilità colposa qualora pur non essendo a conoscenza della violazione, non abbia svolto diligentemente le attività di controllo sul delegato. L'obbligo di controllo riguarda solo il generale andamento dell'attività del delegato e non ogni suo singolo comportamento. Una recente Cassazione ha anche indicato come, nelle grandi imprese, dislocate anche fuori dal territorio nazionale, il delegante sia libero in caso di delega effettiva, tranne nel caso di culpa in vigilando. In conclusione si può ritenere che il legislatore abbia voluto disporre, attraverso il decreto legislativo numero 81/2008, su alcuni principi in materia di antinfortunistica,sui quali già in passato si erano soffermate sia la dottrina che la giurisprudenza. E' stata precisata, poi, la neccessità d'individuare il soggetto attivo del reato ( datore di lavoro, dirigente, ed in taluni casi il preposto) non solo attraverso la qualifica soggettiva, la quale può non essere individuata a causa della presenza di una delega di funzioni. L'istituto della delega, spesso, è stata utilizzata come strumento, da parte dei vertici dell' impresa, per scaricare le proprie responsabilità. E' stato, quindi, necessario individuare anche le condizioni e i limiti della rilevanza penale della delega di funzioni.

RESPONSABILITA' MEDICA

L'obbligazione è una posizione di dovere giuridico, a carico del debitore nei confronti del creditore. Il dovere del debitore non è generico. Il contenuto, infatti, del dovere consiste nell'eseguire una prestazione. La prestazione ha carattere patrimoniale. Si può, dunque, sostenere che l'obbligazione è il rapporto intercorrente tra il creditore e il debitore. Autorevole dottrina sostiene che l'adempimento della prestazione consista in un atto dovuto, essendo un atto giuridico in senso stretto. La caratteristica dell'atto consiste negli effetti giuridici, i quali non sono stabiliti dalla volontà privata come nei negozi, ma esclusivamente dalla legge. Anche la giurisprudenza, con la pronuncia del 27 luglio 1998 numero 7357, ha ritenuto l'adempimento del debitore come un comportamento dovuto. Qualora il debitore non adempia in modo esatto, la prestazione dovuta, è tenuto al risarcimento del danno, a meno che non provi che il fatto non è derivante da causa a lui imputabile. In tema di obbligazione medica il rapporto intercorre tra il paziente (creditore) ed il medico (debitore). L'obbligazione a carico del medico è sempre stata considerata come un'obbligazione di mezzi. L'obbligazione, secondo una pronuncia della Suprema Corte del 79, richiede al debitore soltanto la diligente osservanza del comportamento pattuito, indipendentemente dalla sua fruttuosità rispetto allo scopo perseguito dal creditore. Nell’obbligazione di risultato, invece, richiede il soddisfacimento effettivo dell'interesse di una parte. L'adempimento, nell'obbligazione di risultato, coincide con la piena realizzazione dello scopo perseguito dal creditore, indipendentemente dall'attività e dalla diligenza utilizzate dall'altra parte per eseguirlo. L'evento previsto, quindi, deve essere conseguenza dell'attività del debitore.
Il medico, dunque, ha il dovere di compiere la prestazione, anche se l'articolo 2236 del codice civile recita che: "Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave". In base a quanto sancito dall'articolo 2236, la giurisprudenza distingueva tra interventi complessi ed interventi routinari, in tema di responsabilità medica. Tale distinzione aveva una sua valenza nella ricerca dell’onere probatorio. Gli interventi routinari erano quegli interventi che comportavano una guarigione sicura ed esiti negativi molto bassi. In questi interventi la prova dell'inadempimento spettava al medico, il quale doveva dimostrare il mancato errore terapeutico. Gli interventi complessi, invece, erano quelli caratterizzati dall'alea terapeutica, dove il rischio è rilevante. Negli interventi complessi la presunzione spettava al paziente, il quale doveva dimostrare l'errore compiuto nel corso dell'esecuzione dell’intervento. Questa allocazione differenziata dell'onere della prova in funzione della complessità dell'intervento è una regola venuta meno dopo l'intervento delle Sezioni Unite del 2001. A seguito di tale pronuncia si può ritenere che l'obbligazione del medico è un'obbligazione di quasi risultato. Le Sezioni Unite del 2001 hanno,dunque, rivoluzionato lo schema dell'onere della prova in campo medico. Il creditore dovrà provare la fonte del diritto, ma in particolar modo le conseguenze dannose della lesione; il creditore dovrà, poi, provare il rapporto causale tra l’inadempimento ed il danno. La prova dell'inadempimento non spetterà al creditore, ma al debitore. Le sezioni unite del 2008 con la sentenza numero 577 hanno ritenuto che la pronuncia del 2001 possa essere applicata anche nell'ambito della responsabilità professionale. Il ragionamento espresso dalla Cassazione ha eliminato la distinzione tra interventi routinari e interventi complessi. In tema di responsabilità il medico dovrà provare che non c'è stato nesso causale tra il suo comportamento e l'evento. Nel danno da perdita di chance è necessario,ad esempio, dimostrare che il paziente avrebbe avuto una chance di sopravvivenza pure di molto inferiore al 100% o al 50% (purché ravvisabile). La Cassazione, con la sentenza numero 4400 delle 2004, ha evidenziato come sia semplice riscontrare la prova sull'an, ma al tempo stesso il risarcimento del danno verrà ridotto in proporzione alla percentuale di chance persa. Altra questione che rientra nell'ambito della responsabilità medica è il consenso informato. L'obbligazione di informazione ha, infatti, natura contrattuale. L'obbligo per il medico discende dal contratto, o dal contatto sociale. Il contatto sociale rientra nella responsabilità contrattuale ed esempio classico è il paziente che si rivolge alla clinica privata, per ricevere cure. Il rapporto tra paziente e casa di cura ha natura contrattuale, mentre il rapporto tra paziente e medico (quale dipendente della casa di cura) è un tipico esempio di contatto sociale. Tornando a parlare del consenso informato la giurisprudenza più recente ritiene che l'obbligo sia da ricercare nella diligenza da utilizzare nell'esecuzione della prestazione. Il medico non solo deve adempiere gli obblighi terapeutici e diagnostici, ma anche l’obbligo di acquisire il consenso informato. Il consenso informato, infatti, non è obbligo accessorio ma principale. Il medico che non acquisisce il consenso si sostituisce al paziente e di conseguenza risponderà dell'evento lesivo. Altra ipotesi si ha nel caso in cui l'intervento verrà compiuto nonostante vi siano ridotte possibilità di evitare l'evento morte. In questo caso la mancata acquisizione del consenso avrà valore solo sul piano della correttezza deontologica. Caso tipico della mancata acquisizione del consenso è il danno da nascita indesiderata.

Fondo Patrimoniale

Inox1810 ha lasciato un nuovo commento sul tuo post "REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA: Il Fondo Patri...":

Salve Dott. Iannoto,
le volevo porre un quesito: il Fondo Patrimoniale si può istituire solo in presenza di un regime di separazione dei beni patrimoniali tra i coniugi?
Grazie per l'attenzione

Alessandro
Studente di Giurisprudenza

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Caro alessandro, il fondo patrimoniale rientra tra i regimi patrimoniali tra i coniugi. La particolarità del fondo patrimoniale è che i beni oggetto del fondo sono vincolati solo per quel determinato uso (tranne i casi particolari indicati nel post). La costituzione del fondo modifica il regime patrimoniale della famiglia,sia pure limitatamente a beni oggetto del fondo stesso. Tizio e Caia costituiscono comunione patrimoniale e costituiscono il fondo patrimoniale solo sul bene A

Il Rapporto Pertinenziale

Il legislatore disciplina le pertinenze nell’ articolo 817, 1° comma del codice civile e le definisce come: " le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa". L'instaurazione del vincolo pertinenziale postula, dunque, il concorrere di due presupposti, e, cioè, l'idoneità di un bene a svolgere la funzione di servizio o di ornamento rispetto ad un altro bene, ponendosi con queste in collegamento funzionale, ma conservando la sua fisica autonomia, e la coincidenza in capo ad un unico soggetto del potere di disporre sia del bene con vocazione servente che di quello principale.
Ove sussistano i richiamati presupposti, la realizzazione della fattispecie legale definita dall'art. 817 c.c. richiede inoltre, quali elementi costitutivi, sia la presenza dell'elemento soggettivo, che attiene alla sfera volitiva dell'avente diritto, e consiste nella volontà di creare un vincolo strumentale di servizio o di ornamento, sia quella dell'elemento oggettivo, che attiene alla sostanza ed al contenuto del vincolo pertinenziale, dovendo questo, affinché sia integrata la fattispecie legale, configurarsi come legame di strumentalità e di complementarietà funzionale tra cosa principale e cosa accessoria.
Il bene accessorio deve arrecare una "utilità" al bene principale, e non al proprietario di esso. La destinazione in modo durevole di una cosa a servizio di un'altra non necessita di alcuna forma solenne, neppure nel caso di immobili: mentre una volta costituitosi un rapporto pertinenziale tra beni, a seguito della destinazione operata dal proprietario della cosa principale che ha la piena disponibilità anche della cosa accessoria, gli atti di disposizione aventi a oggetto la cosa principale si estendono automaticamente alla cosa accessoria, salvo che intervenga un atto del proprietario di cessazione della destinazione. Si ritiene, dunque, che sia necessaria l'esplicita esclusione della pertinenza in un atto avente a oggetto la cosa principale o il compimento di un atto avente a oggetto la sola pertinenza.
Pertanto, ove tale requisito manchi ed il bene accessorio sia adibito contemporaneamente a servizio di diversi beni appartenenti a soggetti differenti non si configura una pertinenza, ma un caso di proprietà comune del bene accessorio, ovvero un caso di servitù imposta su di esso. In taluni casi è ammissibile una pertinenza in comunione al servizio di più immobili appartenenti in proprietà esclusiva ai condomini della pertinenza stessa.
L'asservimento reciproco del bene comune (accessorio) consente di ritenere implicitamente sussistente la volontà dei comproprietari di vincolare i beni accessori comuni a favore delle rispettive proprietà esclusive (beni principali).
Una pertinenza in comunione può essere destinata al contemporaneo servizio di più cose principali appartenenti ciascuna in proprietà esclusiva ai condomini della pertinenza. Qualora a seguito della vendita di una quota in proprietà indivisa di un bene accessorio la qualità di proprietario pro indiviso del bene accessorio e di proprietario esclusivo del bene principale non coincida più nello stesso soggetto, il vincolo pertinenziale viene a cessare per l'atto di disposizione del bene accessorio da parte del proprietario della cosa principale non essendo ipotizzabile con l'ingresso nel rapporto di un terzo non proprietario del bene principale, la sussistenza della volontà di quest'ultimo di vincolare la sua quota di proprietà del bene accessorio a favore del bene principale di proprietà altrui.